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從瑞幸自曝財務(wù)造假以來，愛奇藝、好未來等多個中概股相繼被做空，最終在美引發(fā)中概股信任危機。4月23日，美國證券交易委員會（SEC）主席Jay Clayton有史以來第一次在電視上公開提醒投資人不要投資中概股。而這樣罕見的“行動”，在中國也有發(fā)生。4月15日，國務(wù)院副總理劉鶴主持召開的國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會第二十六次會議強調(diào)，監(jiān)管部門要依法加強投資者保護，對造假、欺詐等行為從重處理。此外，就在昨日，一張“瑞幸被相關(guān)部門接管”的截圖在網(wǎng)上瘋傳。隨后消息迎來“實錘”：中國證監(jiān)會已派駐調(diào)查組進駐瑞幸多日。據(jù)悉，這是《證券法》修改之后中國證監(jiān)會首次實施長臂管轄權(quán)的案件，意味著我國證券執(zhí)法開啟了證券監(jiān)管新時代。

結(jié)合瑞幸事件后

中美證監(jiān)會高層的強烈反應(yīng)，

可以預(yù)見的是，

對于跨境上市公司的監(jiān)管力度

未來將會越來越大。

而回過頭來深思不難發(fā)現(xiàn)：

引發(fā)如此軒然大波的瑞幸事件，

背后也暴露了跨境監(jiān)管上的一些問題

甚至是監(jiān)管空白。

那么如今跨界監(jiān)管的發(fā)展現(xiàn)狀如何？

中美跨境證券監(jiān)管如何開展合作？

合作的過程中存在哪些監(jiān)管空白？

為更好地維護中美證券市場的穩(wěn)定與秩序，

并保護中概股上市公司

境內(nèi)外投資者的利益，

浙江大學(xué)管理學(xué)院財務(wù)與會計學(xué)系

韓洪靈教授近日聯(lián)合

浙大管院博士研究生陳帥弟、

浙大管院碩士研究生陸旭米，

以及浙大管院EMBA課程教授陳漢文，

撰文以瑞幸事件為契機，

對中美跨境監(jiān)管合作進行系統(tǒng)回顧，

為進一步完善中美跨境監(jiān)管合作

提出了切實建議。

（該文章發(fā)表于《會計之友》2020年第9期）

學(xué)者簡介：韓洪靈，浙江大學(xué)管理學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，浙大管院EMBA《企業(yè)財務(wù)報表分析》課程教授，兼任財政部內(nèi)部控制標準委員會咨詢專家、財政部全國會計學(xué)術(shù)領(lǐng)軍人才、中國會計學(xué)會理事、中國政府審計研究中心特約研究員等。

學(xué)者簡介：陳漢文，全國著名會計學(xué)家，浙大管院EMBA《公司治理與內(nèi)部控制》課程教授，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)博士生導(dǎo)師，財政部會計準則委員會咨詢專家。

瑞幸事件與中美跨境證券監(jiān)管合作：回顧與展望

作者及單位

韓洪靈陳帥弟陸旭米陳漢文①

1.浙江大學(xué)管理學(xué)院

2.對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)國際商學(xué)院

1、引言

瑞幸咖啡（LK.US，以下簡稱“瑞幸”）總部位于廈門，自2017年6月注冊成立，2018年1月在北京和上海正式開始運營并進行快速擴張，至2019年末其門店數(shù)量超過4500家，成為我國最大的咖啡連鎖品牌。2019年5月17日，瑞幸登陸納斯達克，成為世界范圍內(nèi)從成立到IPO最快的公司。

2020年2月1日，著名做空機構(gòu)渾水（Muddy Waters）代發(fā)做空瑞幸的研究報告，直指其財務(wù)欺詐、商業(yè)模式缺陷與若干危險信號。2020年2月3日，瑞幸發(fā)布公告否認了渾水做空報告的所有指控。2020年2月5日，美國部分律師事務(wù)所開始啟動針對瑞幸的集體訴訟，瑞幸則開始連續(xù)披露股權(quán)變動事宜。

2020年4月2日，瑞幸向美國SEC遞交了文件，自曝公司存在嚴重財務(wù)舞弊行為。由三名瑞幸獨立董事組成的特別委員會2019年第二至第四季度與虛假交易相關(guān)的總銷售金額約為人民幣22億元，同時相應(yīng)的成本和費用也因虛假交易而大幅膨脹。自爆財務(wù)欺詐令瑞幸股價在一小時內(nèi)經(jīng)歷5次熔斷，一度暴跌81.30%。

2020年4月3日，負責瑞幸IPO及年報審計的安永華明會計師事務(wù)所則公開回應(yīng)：在對瑞幸2019年報審計過程中，發(fā)現(xiàn)部分管理人員在2019年第二至第四季度通過虛假交易虛增了相關(guān)收入、成本及費用，并就此向瑞幸審計委員會進行了匯報，瑞幸董事會因而決定成立特別委員會負責相關(guān)內(nèi)部調(diào)查

同日，中國證監(jiān)會發(fā)布公告稱，高度關(guān)注瑞幸咖啡財務(wù)造假事件，對該公司財務(wù)造假行為表示強烈的譴責。不管在何地上市，上市公司都應(yīng)當嚴格遵守相關(guān)市場的法律和規(guī)則，真實準確完整地履行信息披露義務(wù)。中國證監(jiān)會將按照國際證券監(jiān)管合作的有關(guān)安排，依法對相關(guān)情況進行核查，堅決打擊證券欺詐行為，切實保護投資者權(quán)益。

2020年4月21日，美國SEC發(fā)布名為《新興市場投資涉及重大信息披露、財務(wù)報告和其他風(fēng)險，補救措施有限》（《Emerging Market Investments Entail Significant Disclosure，F(xiàn)inancial Reporting and Other Risks；Remedies are Limited》）的聲明，指出“與美國國內(nèi)相比，包括中國在內(nèi)的許多新興市場，信息披露不完全或具有誤導(dǎo)性的風(fēng)險要大得多，并且在投資者受到損害時，獲得追索的機會要小很多。”

此外，聲明還指出“PCAOB在獲取對在美上市中國公司進行審計所需的基礎(chǔ)工作文件方面能力有限”。2020年4月23日，SEC主席杰伊·克萊頓（Jay Clayton）發(fā)布言論稱：因為信息披露的問題，投資者近期在調(diào)整倉位時，不要將資金投入在美國上市的中國公司股票。

長期以來，對類似“瑞幸”這樣的主要業(yè)務(wù)和資產(chǎn)在境內(nèi)、但注冊地及上市地在海外的境外上市公司的跨境監(jiān)管與境內(nèi)監(jiān)管成為一大難題，甚至在部分環(huán)節(jié)出現(xiàn)監(jiān)管空白。

總體而言，境外上市公司的投資者遍布全球，存在諸多管轄權(quán)主體，不同主體間存在監(jiān)管重疊或無法獲取部分必要的跨境監(jiān)管信息，加大了對此類上市公司的監(jiān)管協(xié)調(diào)難度。

為此，本文以瑞幸事件為契機，對中美跨境監(jiān)管合作進行較為系統(tǒng)的回顧與展望，以期更好地維護中美證券市場的穩(wěn)定與秩序，并保護中概股上市公司境內(nèi)外投資者的利益。

2、中國跨境證券監(jiān)管合作方式概述

20世紀80年代以來，證券市場的國際化發(fā)展及證券跨境發(fā)行與交易的加劇，使得一國的監(jiān)管機構(gòu)所需的信息極有可能超越本國國界，產(chǎn)生了跨境監(jiān)管的信息不對稱與不完全。

盡管受制于主權(quán)政治、經(jīng)濟文化、會計審計準則差異、監(jiān)管體系差異等因素的挑戰(zhàn)，但各國在投資者利益保護、培育資本市場誠信的目標上是一致而共同的。

因此，跨境證券監(jiān)管合作便成為一個必要和必然的選擇，需要各國的證券監(jiān)管機構(gòu)通過開展跨境監(jiān)管合作共享監(jiān)管資源和監(jiān)管信息。

我國新《證券法》第一百七十七條對中國證監(jiān)會賦予了跨境監(jiān)管主體權(quán)力

同時，新《證券法》第一百七十七條還規(guī)定：“境外證券監(jiān)督管理機構(gòu)不得在中華人民共和國境內(nèi)直接進行調(diào)查取證等活動。未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)和國務(wù)院有關(guān)主管部門同意，任何單位和個人不得擅自向境外提供與證券業(yè)務(wù)活動有關(guān)的文件和資料?！?/p>

因此，目前我國證券跨境監(jiān)管合作的協(xié)調(diào)機制主要是通過多邊及雙邊監(jiān)管合作展開，如圖1所示。

（1）、證券監(jiān)管多邊合作方式

由國際證監(jiān)會組織（International Organization of Securities Commissions，以下簡稱“IOSCO”）開展的全球性監(jiān)管合作，對我國實施多邊跨境證券監(jiān)管合作的影響最為深遠。

IOSCO是由各國各地區(qū)證券期貨監(jiān)管機構(gòu)組成的專業(yè)組織，致力于制定國際公認的監(jiān)管準則和執(zhí)法標準并推動其得到一致實施，以保護投資者，維護市場的公平、高效、透明，應(yīng)對系統(tǒng)性風(fēng)險；通過加強在執(zhí)法、市場及中介監(jiān)管方面的信息交流和合作，加大投資者保護力度，增強投資者對證券市場誠信的信心；為成員在全球和地區(qū)層面進行經(jīng)驗交流提供平臺，以協(xié)助市場發(fā)展，推動市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，實施適度監(jiān)管⑥。

當前，中國證監(jiān)會、美國SEC均是IOSCO的正式會員。

IOSCO于1998年首次發(fā)布了《證券監(jiān)管目標和原則》（以下簡稱《目標和原則》）這一綱領(lǐng)性文件，確立了保護投資者，確保市場的公平、高效和透明，以及減少系統(tǒng)性風(fēng)險的監(jiān)管目標。

為實現(xiàn)上述目標，《目標和原則》制定了38條原則，分別涉及監(jiān)管機構(gòu)、自律組織、證券監(jiān)管的執(zhí)行、監(jiān)管合作、發(fā)行人、審計師、信用評級機構(gòu)和其他信息服務(wù)商、集合投資計劃、中介機構(gòu)、二級市場和清算與結(jié)算等問題。

該《目標和原則》不具備強制效力，但可指導(dǎo)IOSCO成員結(jié)合各自市場的特點和發(fā)展水平自主實施相應(yīng)監(jiān)管，開展跨境監(jiān)管與執(zhí)法合作。

IOSCO于2002年制定了《關(guān)于咨詢、合作與信息交換的多邊備忘錄》（以下簡稱《多邊備忘錄》）。該多邊備忘錄規(guī)定了各成員間相互協(xié)助和信息交換的原則、協(xié)助范圍、協(xié)助請求及執(zhí)行的要件、允許提供的信息、保密性和可以拒絕給予幫助的情形，為信息共享設(shè)立了國際基準，有力地促進了跨境證券違法行為的調(diào)查和訴訟，并加強了世界各國證券法的執(zhí)行。

此外，IOSCO于2017年發(fā)布了《關(guān)于磋商、合作與信息交換加強版多邊諒解備忘錄》（以下簡稱《加強版多邊備忘錄》）。該加強版多邊備忘錄增加了簽署方在維護市場誠信和穩(wěn)定、保護投資者、震懾市場不當行為和欺詐時的執(zhí)法權(quán)力，拓寬的執(zhí)法權(quán)有力拓展了各國（地區(qū)）監(jiān)管機構(gòu)間信息交流的廣度、深度。

除了在IOSCO國際監(jiān)管合作框架下開展多方跨境證券監(jiān)管合作，我國還開展區(qū)域間的多方證券監(jiān)管合作。

代表性的區(qū)域多方證券監(jiān)管合作有《東亞合作聯(lián)合聲明》《中國-東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議》等。

以《東亞合作聯(lián)合聲明》為例，其指導(dǎo)東亞成員在貨幣與金融合作領(lǐng)域內(nèi)，就共同感興趣的問題加強政策性對話、協(xié)調(diào)與合作，指出“初始階段可以集中在宏觀經(jīng)濟風(fēng)險管理、加強公司管理、資本流通的地區(qū)監(jiān)控、強化銀行和金融體系、改革國際金融體系”。

（2）、證券監(jiān)管雙邊合作方式

在證券監(jiān)管多邊合作方式基礎(chǔ)上，我國還通過簽訂司法互助協(xié)議、雙邊合作諒解備忘錄等形式開展雙邊證券監(jiān)管合作。司法互助協(xié)議是指締約雙方通過外交途徑訂立的、對締約雙方均具有法律約束力、涉及國際證券監(jiān)管的雙邊條約。司法互助協(xié)議有利于證券監(jiān)管合作中法律文書送達、協(xié)助調(diào)查取證等，可以加大打擊跨境證券犯罪的力度。雙邊諒解備忘錄是指有關(guān)國家或地區(qū)的證券監(jiān)督管理機構(gòu)之間簽署的、約定雙方就某些具體事項進行協(xié)作的意向性文件，但不具備強制法律約束。諒解備忘錄可以參照IOSCO在1991年發(fā)布的《諒解備忘錄準則》，由簽署雙方根據(jù)各自的具體情況和合作需求自由進行選擇，主要內(nèi)容通常涉及信息交換與共享、監(jiān)管權(quán)力劃分等多個方面，形式也較為靈活。截至2020年4月，中國證監(jiān)會已累計同美國、新加坡等64個國家或地區(qū)簽訂證券監(jiān)管合作諒解備忘錄。此外，我國證監(jiān)部門還積極與國際貨幣基金組織（IMF）加強交流合作，參與了二十國集團（G20）、金融穩(wěn)定委員會（FSB）、世界銀行（WB）、世界貿(mào)易組織（WTO）等多個多邊框架合作等。對于中美雙邊證券監(jiān)管合作而言，中美間的雙邊協(xié)議1994年簽署的《中美證券合作、磋商及技術(shù)援助的諒解備忘錄》，最近則是2013年中國財政部、證監(jiān)會與PCAOB簽署的執(zhí)法合作備忘錄，涉及范圍包括信息交流、證據(jù)協(xié)助、審計底稿“出境”、觀察檢查等，開始實施跨境會計監(jiān)管合作。已簽署的中美諒解備忘錄及合作協(xié)議如表1所示。

總體來看，我國跨境監(jiān)管合作雖在多種協(xié)作形式上都有所涉及，但依據(jù)IOSCO于1991年發(fā)布的《諒解備忘錄準則》進一步制定的雙邊協(xié)作諒解備忘錄開展的協(xié)作模式最為常見，有效協(xié)作方式還比較單一。比如，《中美證券合作、磋商及技術(shù)援助的諒解備忘錄》僅概括性指出“主管機構(gòu)特此表明其意向，彼此將向?qū)Ψ教峁┇@取信息和證券材料方面的協(xié)助，以便于各自對其本國證券法規(guī)的實施”。通常，諒解備忘錄對于操作層面的規(guī)定較少，缺乏可實際應(yīng)用的具有針對性、前瞻性的條款。

3、中美跨境證券監(jiān)管合作初步框架：基于瑞幸事件的案例分析

中美跨境證券監(jiān)管合作，是解決瑞幸事件后續(xù)問題并免于發(fā)生中概股信任危機的關(guān)鍵所在。為此，本文結(jié)合瑞幸事件，分析中美跨境證券監(jiān)管的合作現(xiàn)狀，歸納現(xiàn)有的跨境監(jiān)管難題及初步指導(dǎo)方案，以期為有針對性地改善中美跨境證券監(jiān)管合作提供初步思路。以瑞幸事件為例，基于IOSCO《目標和原則》及中美簽訂的多邊、雙邊備忘錄的相關(guān)內(nèi)容，中美跨境證券監(jiān)管合作可以構(gòu)建如圖2所示的初步框架。

（1）、對于監(jiān)管機構(gòu)

在中美跨境證券監(jiān)管合作初步框架下，雙方監(jiān)管合作的主體分別為中國證監(jiān)會和美國SEC。作為一國的監(jiān)管主體，在執(zhí)行單邊證券監(jiān)管時，IOSCO《目標與原則》規(guī)定證券監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當具備全面的檢查、調(diào)查和監(jiān)察的權(quán)力，并具備全面的執(zhí)法權(quán)。等效的雙方執(zhí)法權(quán)是開展有效證券監(jiān)管合作的前提，美國當前已簽署IOSCO加強版雙邊備忘錄，而中國暫未簽署。比較中美《證券法》對證監(jiān)會的執(zhí)法權(quán)規(guī)定，中國證監(jiān)會的執(zhí)法權(quán)力范圍和種類過少，而SEC具有強制傳喚涉案人員、申請搜查令、起訴權(quán)、刑事案件移送權(quán)、行政處罰權(quán)等。在正式調(diào)查程序中，SEC能夠?qū)嵤娭偏@取證詞，傳喚證人作證，凍結(jié)賬戶和搜查，強制被調(diào)查人提供任何與調(diào)查相關(guān)的賬戶信息、文件、信件、備忘錄或其他文檔，獲取被調(diào)查對象的銀行賬戶、通訊記錄等措施?！抖嗟隆ヌm克華爾街改革和消費者保護法》（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act）第929E條授權(quán)SEC可以向法院申請簽發(fā)在美國全境適用的、要求相關(guān)人員出庭作證或者提供證據(jù)材料的傳票，擴大了人員范圍，保障了調(diào)查的展開和成效。

可見，面對IOSCO加強版雙邊備忘錄對執(zhí)法機構(gòu)提出的新的履職要求，中國證監(jiān)會目前執(zhí)法權(quán)力范圍過小，種類也較少。這使得中國證監(jiān)會有時無法按境外監(jiān)管機構(gòu)的要求提供協(xié)助，削弱了證券監(jiān)管國際合作與協(xié)調(diào)的效果與作用。在執(zhí)行雙邊證券監(jiān)管合作時，CSRC及SEC作為IOSCO的正式成員，應(yīng)按照《目標和原則》提出的“監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)建立信息分享機制，闡明何時、如何與國內(nèi)外同行分享公開和非公開的信息”，為外國監(jiān)管機構(gòu)提供協(xié)助。中美證監(jiān)會在跨境證券監(jiān)管上的已有進展包括認真履行雙邊及多邊監(jiān)管合作備忘錄的有關(guān)承諾，加強與對方監(jiān)管機構(gòu)的合作，共同打擊證券犯罪，維護市場誠信。以瑞幸事件為例，參考IOSCO多邊備忘錄的執(zhí)行框架，針對瑞幸財務(wù)欺詐調(diào)查的中國境內(nèi)相關(guān)部分，SEC可以IOSCO認可的書面格式向CSRC提出協(xié)助請求。

書面協(xié)助請求內(nèi)容可以包含請求調(diào)查的瑞幸事宜及請求目的、該請求得到協(xié)助的作用、SEC所掌握的有利于CSRC后續(xù)提供瑞幸請求材料的信息、特別預(yù)防措施及相關(guān)法律法規(guī)。CSRC則根據(jù)其請求，在我國法律法規(guī)允許的基礎(chǔ)上，執(zhí)行SEC的協(xié)助請求。同時，針對瑞幸事件的特殊性，可以開展更為具體的雙邊合作協(xié)議，以更為順暢地完成對瑞幸相關(guān)調(diào)查的協(xié)助及關(guān)鍵信息交流。

（2）、對于發(fā)行人

發(fā)行人作為證券發(fā)行的主體，基于中美監(jiān)管的屬地原則，發(fā)行人的注冊、發(fā)行和交易地點決定了其主要監(jiān)管體系以及受監(jiān)管范圍。自薩班斯法案（SOX）實施以來，SEC要求外國發(fā)行人企業(yè)同國內(nèi)發(fā)行人企業(yè)一致，遵守SOX的所有條款，即對其國內(nèi)發(fā)行人企業(yè)和外國發(fā)行人企業(yè)適用統(tǒng)一的公司治理與監(jiān)管條款。瑞幸在美國納斯達克發(fā)行上市決定了對瑞幸負有首要監(jiān)管職責的是美國監(jiān)管機構(gòu)，包括PCAOB、納斯達克交易所以及司法監(jiān)管等。但鑒于瑞幸主要業(yè)務(wù)和資產(chǎn)遍布中國境內(nèi)，還需探討兩方的跨境監(jiān)管合作問題，即美國對瑞幸中國境內(nèi)部分的域外監(jiān)管，以及中國證監(jiān)會是否可以開展對海外上市公司的“長臂”監(jiān)管。對于瑞幸案例而言，美國域外監(jiān)管的重點之一便是對于發(fā)行人的中國籍高管等是否可以通過跨境監(jiān)管合作對其實施懲罰。根據(jù)薩班斯法案（SOX），如果上市公司被認定為故意、重大過失行為，相關(guān)人員最高刑期可達25年有期徒刑及500萬美元罰款，但在實踐上，美國對于中國籍高管卻很難實施懲罰，極大地降低了中國籍高管在美犯罪成本因此，是否就高管懲戒達成引渡條款是未來中美跨境證券監(jiān)管合作發(fā)展的重要方向。

中國證監(jiān)會的“長臂”是否可以或有必要延伸到海外上市企業(yè)，這需要確定新《證券法》新增的“長臂”監(jiān)管條款的明細解釋并借鑒美國判斷域外監(jiān)管適應(yīng)的效果標準。早期，我國《證券法》《公司法》等法律明確規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)的股票、公司債券、存托憑證和國務(wù)院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易”適用本法，即我國過去采用的是屬地原則。而新《證券法》增加“當境外的證券發(fā)行和交易活動，損害境內(nèi)市場和境內(nèi)投資者時，可接受中國法律管轄”這一條例，賦予了域外管轄的權(quán)利。域外管轄具體包括域外立法管轄、域外執(zhí)法管轄和域外司法管轄。目前，我國新《證券法》新增的域外管轄規(guī)定較為籠統(tǒng)且寬泛，缺乏明確的域外管轄適用標準以及具體的可操作內(nèi)容，在實踐中可能會面臨域外管轄權(quán)過度擴張或過度縮小、管轄權(quán)沖突等問題。

這就需要厘清可遵循什么原則來判斷是否施行域外管轄權(quán)，以及具有何種程度的域外效力。美國聯(lián)邦最高法院在處理大量的涉外證券訴訟案件中，逐步突破原來嚴格遵循的屬地管轄原則，逐步發(fā)展出諸多判斷原則和標準。我國《證券法》域外管轄適用的判斷標準可以借鑒美國在實踐中積累的相應(yīng)行使方式。美國證券法域外管轄權(quán)的行使方式為：根據(jù)域外效力與關(guān)聯(lián)程度確定對該事項是否擁有事項管轄權(quán)，如確定其擁有管轄權(quán)，聯(lián)邦《證券法》《證券交易法》就可直接進行適用。效果標準正式在美國證券反欺詐訴訟管轄權(quán)領(lǐng)域被確立，要追溯到1968年的Schoenbaum v. Firstbrook案，該案法官認為此案可以依據(jù)《證券交易法》主張對該案的管轄權(quán)，所謂效果是強調(diào)對美國境內(nèi)利益的影響應(yīng)該達到可預(yù)見和實質(zhì)性的程度?！抖嗟隆ヌm克華爾街改革和消費者保護法》有條件地繼續(xù)沿用“效果測試標準”（Effect Test）和“行為測試標準”（Conduct Test）。

效果測試標準是指“當不當行為發(fā)生在境外，但對母國具有明確可預(yù)見的實質(zhì)性損害后果，法院擁有管轄權(quán)”；行為測試標準是指“當不當行為發(fā)生在境內(nèi)，且該行為對于損害后果有重要推動，此時即便證券交易行為發(fā)生在境外，法院同樣擁有管轄權(quán)”。以瑞幸事件為例，瑞幸的“不當行為”發(fā)生在中國境外，對該“不當行為”關(guān)聯(lián)程度的判斷適用“效果測試標準”，即判斷瑞幸的財務(wù)欺詐行為對中國境內(nèi)是否產(chǎn)生“實質(zhì)、直接、可預(yù)見”的結(jié)果，來判斷是否可以或有必要對瑞幸可實施域外監(jiān)管。

從“實質(zhì)性”的要件來看，美國法院認為，如果境外的行為影響到了在美國注冊并上市交易的股票，且損害了美國投資者的利益時，該行為則將會被認定為在美國境內(nèi)產(chǎn)生了實質(zhì)性影響。瑞幸由于發(fā)行和交易主要在中國境外，從主要持股人持股情況來看，董事長陸正耀為最大股東，持股比例為23.94%，擁有36.86%投票權(quán)，注冊于中國的風(fēng)險投資機構(gòu)大鉦資本和愉悅資本的持股比例分別為7.15%、5.30%（如表2所示）；未披露的股東里面也不排除有其他中國投資者。但是，瑞幸是否對境內(nèi)投資者造成實質(zhì)性損害存在爭議，即并沒有相應(yīng)資料顯示中國投資者所受損失占比，無法判斷是否達到實質(zhì)性損害。鑒于長臂管轄權(quán)這一新增條款還沒有明確的適用規(guī)定，且暫時無法從效果準則上判斷是否造成了對投資者的實質(zhì)性損害，中國證監(jiān)會的域外管轄權(quán)對瑞幸事件是否適用還有待商榷。此外，瑞幸公告稱其首席運營官（COO）以及部分下屬員工偽造了銷售額，這使得對瑞幸高管的后續(xù)懲處加大了難度，需要在高管懲處上進一步跨境合作。

（3）、對于會計師事務(wù)所

對負責發(fā)行人審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所的日常監(jiān)管以及跨境審計監(jiān)管合作也是中美跨境證券監(jiān)管合作框架下的重要內(nèi)容。對于瑞幸事件而言，安永華明會計師事務(wù)所（以下簡稱“安永”）是其IPO及年報審計師，安永在2019年年報審計過程中發(fā)現(xiàn)潛在問題并推動了瑞幸的內(nèi)部調(diào)查，但其究竟是否該承擔相應(yīng)責任尚不明確。對中國境內(nèi)會計師事務(wù)所的監(jiān)管，我國是由財政部起主導(dǎo)作用，而中國證監(jiān)會則根據(jù)證券法進行相應(yīng)監(jiān)管。在《薩班斯法案》（SOX）頒布后，美國會計師事務(wù)所主要在SEC指導(dǎo)下由PCAOB負責監(jiān)管，PCAOB擁有注冊、檢查、調(diào)查和處罰的權(quán)限，即有權(quán)調(diào)查、處罰和制裁違反該法案、相關(guān)證券法規(guī)以及專業(yè)準則的會計師事務(wù)所和個人。為赴美上市的中國公司提供審計服務(wù)的中國會計師事務(wù)所也必須在PCAOB注冊，并提供審計底稿。SOX法案規(guī)定了PCAOB享有定期檢查在美注冊的會計師事務(wù)所的權(quán)力，包括可以查閱審計工作底稿；而根據(jù)中國法律，2009年10月由中國證監(jiān)會、國家保密局和國家檔案局發(fā)布的《關(guān)于加強在境外發(fā)行證券與上市相關(guān)保密和檔案管理工作的規(guī)定》，明令在境外發(fā)行證券與上市過程中，提供相關(guān)證券服務(wù)的證券公司、證券服務(wù)機構(gòu)在中國境內(nèi)制作的工作底稿及相關(guān)檔案應(yīng)存放在境內(nèi)。中國會計師事務(wù)所只有在經(jīng)過審批之后，才能通過官方渠道間接向境外提供審計底稿。我國一直反對PCAOB入境現(xiàn)場檢查我國的會計師事務(wù)所以及不受限制地查看審計工作底稿。

顯然，這種審計底稿的提供方式無法完全滿足美國監(jiān)管當局的需要，這就一定程度上形成了中美跨境審計監(jiān)管沖突。2012年10月，中國財政部、證監(jiān)會宣布與PCAOB簽訂協(xié)議，允許中美雙方在設(shè)定的過渡期內(nèi)互派觀察人員觀察對方的審計監(jiān)管過程；2013年5月，中國財政部、證監(jiān)會與PCAOB簽署了執(zhí)法合作備忘錄，涉及范圍包括信息交流、證據(jù)協(xié)助、審計底稿“出境”、觀察檢查等，開始實施跨境審計監(jiān)管合作。在瑞幸事件中，負責審計的安永華明作為中國大陸在PCAOB注冊的A類會計師事務(wù)所，接受我國財政部、證監(jiān)會的監(jiān)管。中美相關(guān)協(xié)議及執(zhí)法備忘錄可作為本次瑞幸事件的跨境審計監(jiān)管合作的參照，目前只能由美國要求中方提供證據(jù)協(xié)助，或由美方向中方調(diào)取部分審計底稿，PCAOB可以向中國證監(jiān)會及財政部提出申請，中方可以在一定范圍內(nèi)向美方提供相關(guān)的信息，對其展開審計監(jiān)管合作。

（4）、對于其他相關(guān)方

在中美跨境證券監(jiān)管合作初步框架下，還涉及自律組織、律師事務(wù)所、信貸評級機構(gòu)等其他相關(guān)方角色。一方面，自律組織、律師事務(wù)所、信貸評級機構(gòu)需對發(fā)行人企業(yè)進行執(zhí)業(yè)與監(jiān)督。以自律組織為例，美國證券業(yè)的自律組織包括以下三類：一是交易所，如紐約證券交易所、納斯達克證券交易所等；二是行業(yè)協(xié)會，如全美證券交易商協(xié)會（NASD）、全美期貨業(yè)協(xié)會（FIA）等；三是其他團體，如注冊會計師協(xié)會等，可通過三類自律組織來實現(xiàn)對發(fā)行人的自律監(jiān)管。另一方面，IOSCO《目標和原則》就其他相關(guān)方做出了原則性規(guī)定：“向投資者提供分析或評估服務(wù)的其他機構(gòu)應(yīng)根據(jù)其活動對市場的影響情況或監(jiān)管系統(tǒng)對其依賴程度接受相應(yīng)的監(jiān)管”，并在接受監(jiān)管的背景下接受相應(yīng)的懲罰。當監(jiān)管系統(tǒng)使用自律組織在其各自專長領(lǐng)域履行直接監(jiān)督職責的，這些自律組織應(yīng)接受監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)督。如薩班斯法授予PCAOB的對注冊會計師事務(wù)所的檢查權(quán)和調(diào)查及處罰權(quán)，但PCAOB受SEC的監(jiān)督。因此，如何對境外中介機構(gòu)實施跨境監(jiān)管并后續(xù)追責，也會涉及跨境監(jiān)管合作問題。在瑞幸事件中，與瑞幸相關(guān)的其他方角色包括納斯達克交易所、中美律師事務(wù)所（金杜律師事務(wù)所、美國達維律師事務(wù)所等）、信貸評級機構(gòu)和承銷商（瑞士信貸、摩根士丹利、KeyBanc Capital Markets、Needham & Company、中金公司、海通國際）以及境內(nèi)外投資者。

其中，中金公司、海通國際屬于注冊于中國的機構(gòu)，他們還要受境內(nèi)監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管，如中國人民銀行、中國證監(jiān)會以及相關(guān)分支機構(gòu)和自律組織有權(quán)對信用評級機構(gòu)展開監(jiān)督檢查和自律調(diào)查，必要時可對信用評級機構(gòu)開展聯(lián)合調(diào)查。

（5）、小結(jié)

以上分析了監(jiān)管機構(gòu)、發(fā)行人、會計師事務(wù)所以及其他相關(guān)方在整個中美跨境證券監(jiān)管合作初步框架中所涉及的主要問題?？傮w而言，中國境內(nèi)企業(yè)采用直接或間接上市模式在美國上市后，其在美國境內(nèi)部分主要受到來自美國監(jiān)管體系的監(jiān)管，美國境外部分則受到美國的域外監(jiān)管，包括對美國發(fā)行人域外部分、域外會計師事務(wù)所、域外中介機構(gòu)。而在特定情況下還可能觸發(fā)我國對境外發(fā)行人的“長臂”監(jiān)管。對于瑞幸事件，當前中美跨境證券監(jiān)管合作的潛在難點包括：（1）針對瑞幸發(fā)行人的監(jiān)管合作，主要是如何就中國籍高管開展懲戒合作；（2）針對會計師事務(wù)所的監(jiān)管合作，主要是如何提高跨境調(diào)取審計工作底稿的便利性，是否可以進一步程序化和標準化；（3）針對其他相關(guān)方的監(jiān)管合作，目前中美之間尚沒有的相關(guān)監(jiān)管合作備忘錄。

4、中美跨境證券監(jiān)管合作的未來展望

（1）、加強我國證監(jiān)會的執(zhí)法權(quán)力

執(zhí)法有力的監(jiān)管機構(gòu)是證券監(jiān)管國際合作與協(xié)調(diào)得以成功的前提。證券市場較為發(fā)達和成熟的美國，通過1933年《證券法》及1934年《證券交易法》詳細規(guī)定了SEC的監(jiān)管權(quán)限。此外，《內(nèi)幕交易和證券欺詐執(zhí)行法》賦予了SEC監(jiān)管合作的權(quán)力，并通過制定《國際證券合作執(zhí)行法》對證券監(jiān)管國際合作進行了規(guī)范。而我國目前《證券法》對跨境監(jiān)管合作權(quán)限的范圍、行使監(jiān)管合作權(quán)的具體方式和程序等尚未有明確的規(guī)定，執(zhí)法權(quán)的范圍和種類也較少。隨著我國證券市場的國際化發(fā)展，這些監(jiān)管權(quán)力的明確將顯得更加必要和緊迫。

（2）、加強對境外上市公司的境內(nèi)日常監(jiān)管

未來，我國應(yīng)加強對境外上市公司的境內(nèi)監(jiān)管，有利于維護中概股的國際聲譽并為其長期國際融資提供便利。對海外上市公司的境內(nèi)監(jiān)管主要包括以下兩方面：一方面在于為本國企業(yè)境外上市的過程提供必要的、最低限度的監(jiān)管，制定相應(yīng)的監(jiān)管標準；另一方面還需對本國企業(yè)境外上市后的境內(nèi)日常運營提供必要的、最低限度的監(jiān)管。瑞幸事件實際上暴露了我國目前對境外上市的中國企業(yè)的日常境內(nèi)監(jiān)管嚴重不足，甚至是監(jiān)管空白。

（3）、拓寬跨境證券監(jiān)管合作的途徑和內(nèi)容

當前，拓寬我國證券監(jiān)管國際合作與協(xié)調(diào)的途徑和內(nèi)容，可從推動實施IOSCO《目標與原則》的有關(guān)工作出發(fā)，結(jié)合中國國情和證券市場發(fā)展階段，推動其具體落實和實施以便與境外監(jiān)管機構(gòu)協(xié)同打擊跨境內(nèi)幕交易、市場操縱、虛假陳述、欺詐等違法犯罪行為。爭取盡早簽署IOSCO加強版多邊備忘錄，展開全方位、立體型的監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)機制，拓寬跨境信息披露監(jiān)管合作模式及內(nèi)容，尤其是在原有的制度框架內(nèi)盡可能就與公司財務(wù)造假等關(guān)鍵信息內(nèi)容進行披露及信息交換，有效拓寬信息披露途徑及內(nèi)容。

（4）、完善證券法域外監(jiān)管適用的具體規(guī)則

我國新《證券法》旨在嚴格保護境內(nèi)證券市場和投資者免受任何證券欺詐帶來的不利影響，這也是效果標準能夠適用于跨境證券欺詐行為的理論基礎(chǔ)。新《證券法》的“長臂”監(jiān)管還只是處于初步法條階段，尚沒有明確的適用標準和適用范圍。本文認為，可有限度地擴張我國證券法域外管轄的策略，細化域外管轄的相關(guān)規(guī)定，可以通過借鑒美國證券法域外管轄的“效果標準”“行為標準”等類似原則或標準，擴大域外管轄靈活操作的范圍，以更充分地保護我國投資者的合法權(quán)益。

（5）、爭取實現(xiàn)中美審計等效監(jiān)管

在獨立審計監(jiān)管上，相互信賴對方的監(jiān)管可以有效避免雙重監(jiān)管和節(jié)約寶貴的監(jiān)管資源，互信意味著各成員國與第三國可以依賴各自的審計監(jiān)管，從而實現(xiàn)對全球會計師事務(wù)所更為有效及高效的監(jiān)管。跨境審計監(jiān)管合作并不等于一個國家直接進入另一個國家對會計師事務(wù)所進行監(jiān)管，而是在相互尊重主權(quán)和平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，雙方可以評估對方對會計師事務(wù)所的監(jiān)管，按照彼此信賴的原則實現(xiàn)監(jiān)管的合作。2011年2月歐盟委員會通過了一項決議，首次認可了包括中國在內(nèi)的10個第三國審計監(jiān)管體系的等效；2011年11月，中國注冊會計師協(xié)會與香港會計師公會在北京簽署了職業(yè)道德等效聯(lián)合監(jiān)管聲明，確認內(nèi)地職業(yè)道德守則和香港職業(yè)道德守則實現(xiàn)等效。因此，實現(xiàn)中美跨境審計監(jiān)管合作一個關(guān)鍵途徑就是按照完全信賴的原則實現(xiàn)中美兩國的等效審計監(jiān)管。

（6）、強化對其他相關(guān)方的跨境監(jiān)管合作

在對發(fā)行人、會計師事務(wù)所開展跨境監(jiān)管合作的同時，相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)還需負責對相關(guān)境內(nèi)外其他類型中介機構(gòu)的監(jiān)管與合作。其他相關(guān)方的行為合法性會影響發(fā)行人境內(nèi)外日常運營，需要建立合理可行的跨境其他相關(guān)方監(jiān)管安排，明確境內(nèi)外其他類型中介機構(gòu)的法律責任，通過境內(nèi)監(jiān)管和跨境監(jiān)管“雙管齊下”，共同監(jiān)督其他相關(guān)方審慎執(zhí)業(yè)。

參考文獻

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注：

①陳漢文為通訊作者。

②此三名獨立董事為邵紹鋒（Sean Shao）、濮天若（Tianruo Pu）和莊偉元（Wai Yuen Chong），邵紹鋒擔任該特別委員會的主席。特別委員會聘請了與內(nèi)部調(diào)查有關(guān)的獨立顧問，包括獨立法律顧問和法務(wù)會計師，聘請了美國凱易國際律師事務(wù)所（Kirkland & Ellis）作為其獨立外部顧問，F(xiàn)TI咨詢公司作為獨立的法務(wù)會計專家。

③從瑞幸事件發(fā)酵的幾個關(guān)鍵節(jié)點可以推測，應(yīng)該是渾水做空報告引起了安永的警覺，于是安永指派了十幾人的反舞弊團隊介入，最終發(fā)現(xiàn)了舞弊事實并向瑞幸審計委員會報告。

④我國新《證券法》第一百七十七條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以和其他國家或者地區(qū)的證券監(jiān)督管理機構(gòu)建立監(jiān)督管理合作機制，實施跨境監(jiān)督管理?！憋@然，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)是指中國證監(jiān)會。

⑤參見中國證監(jiān)會國際合作部職能介紹：http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/gjb/Jgzn/200811/t20081108_79173.html

⑥參見中國證監(jiān)會官網(wǎng)：http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/gjb/gjzjhzz/ioscojj/201912/t20191224_368247.html

⑦比如，跨境操縱過程中產(chǎn)生的交易記錄和互聯(lián)網(wǎng)流量數(shù)據(jù)也可作為案件調(diào)查的重要依據(jù)，納入監(jiān)管機構(gòu)的合作范圍，以應(yīng)對依托互聯(lián)網(wǎng)所產(chǎn)生的違法操縱，這體現(xiàn)了加強版多邊備忘錄下對監(jiān)管信息的廣度與深度的擴展。

⑧中國證監(jiān)會指出，“觀察”不是PCAOB對會計師事務(wù)所的檢查，也不得形成任何形式的檢查、聯(lián)合檢查或觀察報告。僅是同意PCAOB派員工以觀察員身份來華觀察中方對在美注冊的境內(nèi)會計師事務(wù)所質(zhì)量控制的檢查。

⑨“諒解備忘錄”通常適用于簽署方未做出法律承諾或者無法形成具有法律約束力共識的情形，某種程度上可理解為“君子協(xié)定”的一種變體；“協(xié)議”則通常具有法律約束力，約定了簽署方在法律上的權(quán)利和義務(wù)。在國際公法領(lǐng)域，政府間達成的“諒解備忘錄”同樣被視為具有法律效力的“協(xié)議”，即協(xié)議的一種。國際法中最正式的“協(xié)議”是“條約”。一般說來，政府簽署“條約”后，還需要本國立法機構(gòu)批準才能正式生效；“諒解備忘錄”則相對靈活，只要政府簽署就能執(zhí)行，無需本國立法機構(gòu)批準。因此，各國政府常為重大事項達成共識簽署“條約”，為就具體的事務(wù)性問題達成共識簽署“諒解備忘錄。

⑩比如，2011年4月，東南融通董事長連偉舟因涉嫌財務(wù)造假被起訴，SEC判定其對股東進行賠償。2013年6月，中國高速頻道CEO程征因涉嫌賄賂調(diào)查人員被起訴，SEC裁定限制其擔任美國上市公司高管及罰款，目前并未有公開資料顯示中國高速頻道以及程征是否繳納罰金。目前，這兩位中國籍高管依舊擔任中國境內(nèi)企業(yè)的重要職務(wù)。

?我國國務(wù)院新聞辦公室于2018年9月發(fā)布的《關(guān)于中美經(jīng)貿(mào)摩擦的事實與中方立場》白皮書曾明確指出：“‘長臂管轄’是指依托國內(nèi)法規(guī)的觸角延伸到境外，管轄境外實體的做法。”

?美國《對外貿(mào)易反托拉斯促進法》中則規(guī)定，若境外的反競爭行為不能對美國的商業(yè)產(chǎn)生直接的、實質(zhì)性的和可合理預(yù)見的影響時，境外的行為將不受該法的管轄。

?根據(jù)PCAOB網(wǎng)站目前披露的信息，截至2020年4月16日共有92個國家或地區(qū)的865家非美國會計師事務(wù)所在PCAOB注冊，其中涉及中國的會計師事務(wù)所共有83家（包括香港29家、臺灣16家）。

?中美對跨境審計監(jiān)管沖突由來已久。2012年5月，SEC就曾以拒交東南融通審計底稿為由起訴了上海德勤華永會計師事務(wù)所，同年12月SEC又以拒交審計工作底稿起訴了安永、普華永道、畢馬威、德勤及德豪這五家會計師事務(wù)所的中國分支機構(gòu)；2014年1月SEC以拒絕向美國監(jiān)管機構(gòu)提交中國公司的審計底稿，違反美國證券法等聯(lián)邦法為由決定暫停普華永道、畢馬威、安永、德勤這四大國際會計師事務(wù)所中國分所的審計資格6個月。

?中國證監(jiān)會曾在2014年1月表示：“截至目前，共向包括美國SEC和PCAOB在內(nèi)的境外監(jiān)管機構(gòu)提供4家中國公司的審計底稿”。

?參見：中國人民銀行、中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的2018年第14號公告。