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引言

2020年12月24日，國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴進行反壟斷立案調(diào)查。2021年4月10日，總局對阿里巴巴處以182.28億人民幣罰款。此次反壟斷調(diào)查用時短、罰款多且處罰對象是國內(nèi)頭部大型互聯(lián)網(wǎng)平臺，因而受到社會的廣泛關(guān)注，“反壟斷”這個原本專業(yè)而“冷門”的話題一時成為了街頭巷尾熱議的對象。人們從不同角度討論反壟斷是一件好事，但是也不乏一些認識誤區(qū)。本文從反壟斷制度的本源出發(fā)，首先簡述我國反壟斷基本制度，其次結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟的全球監(jiān)管趨勢分析反壟斷面臨的挑戰(zhàn)，最后提出完善反壟斷監(jiān)管的政策建議。

梁正

清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授，清華大學(xué)中國科技政策研究中心副主任，清華大學(xué)人工智能國際治理研究院副院長。

曾雄，清華大學(xué)公共管理學(xué)院博士后。

競爭是市場經(jīng)濟的“靈魂”，保護競爭是發(fā)展市場經(jīng)濟的必然要求。反壟斷是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)性制度，被譽為“經(jīng)濟憲法”，全球已經(jīng)有100多個國家和地區(qū)實施反壟斷制度。我國《反壟斷法》于2008年實施，在十幾年的法律實踐中，相關(guān)部門制定了一系列配套的法律法規(guī)和指導(dǎo)性文件，在執(zhí)法中產(chǎn)生了一批典型案例，《反壟斷法》已經(jīng)成為我國特色社會主義法律體系的重要組成部分，中央文件也明確了以反壟斷制度為核心的競爭政策具有基礎(chǔ)性地位。

我國反壟斷制度主要包括“三大支柱”，即禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中反壟斷審查。根據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴的反壟斷調(diào)查結(jié)果，阿里巴巴實施的“二選一”被認定為濫用市場支配地位行為。對大企業(yè)的約束只是反壟斷的內(nèi)容之一，不過，反壟斷不能簡單等于“打壓”或“分拆”大企業(yè)，而是說大企業(yè)因為在市場中具有強勢地位，需要遵守一些特殊義務(wù)，不能利用自己的強勢地位擠壓其他競爭者和損害消費者利益。

最近幾年來，歐盟、美國、德國、英國、澳大利亞、日本等主要反壟斷司法轄區(qū)都在加強對數(shù)字經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管的研究和執(zhí)法工作，臉書（Facebook）、谷歌（Google）、亞馬遜（Amazon）和蘋果（Apple）這四大全球性數(shù)字平臺已經(jīng)成為各個國家反壟斷調(diào)查的重點對象。德國為了應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟反壟斷的挑戰(zhàn)，已經(jīng)多次修改其法律制度。不斷強化對數(shù)字平臺的反壟斷監(jiān)管是一個不可逆的歷史潮流，我國對阿里巴巴的反壟斷調(diào)查正是全球加強對數(shù)字經(jīng)濟反壟斷監(jiān)管的一個縮影，而且反壟斷和防止資本無序擴張已經(jīng)成為今后經(jīng)濟工作的重點。對于國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)而言，這既是一個舊時代的結(jié)束，也是一個新時代的開始。我國對新經(jīng)濟的監(jiān)管理念逐步由“包容審慎”轉(zhuǎn)變?yōu)椤安话莸珜徤鳌?，互?lián)網(wǎng)企業(yè)必須從崇尚“叢林法則”轉(zhuǎn)向規(guī)范有序競爭。

數(shù)字經(jīng)濟時代，反壟斷監(jiān)管面臨一些挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)反壟斷分析范式的理論源于經(jīng)濟學(xué)中的一般均衡理論和完全競爭模型，主要以工業(yè)時代的企業(yè)為研究對象，這些傳統(tǒng)行業(yè)具有固定的生產(chǎn)曲線和消費曲線，產(chǎn)業(yè)穩(wěn)定性較高，一定程度上屬于靜態(tài)市場，由此形成的相關(guān)市場界定方法、市場集中度測算方法和市場力量評估方法等分析工具具有一定的局限性。

面對創(chuàng)新頻率高、變化周期短、動態(tài)競爭顯著的數(shù)字經(jīng)濟，傳統(tǒng)分析工具已無法直接適用。以界定相關(guān)市場為例，反壟斷分析的起點是界定一個相對清晰的相關(guān)市場，相關(guān)市場界定的范圍將直接影響市場地位的認定和競爭效果的評估。

SSNIP測試法（又稱“假定壟斷者測試法”）是一種常用的相關(guān)市場界定分析法，在數(shù)字經(jīng)濟的“零價模式”中卻無法直接適用，因為絕大多數(shù)的數(shù)字平臺屬于雙邊市場，在雙邊的市場結(jié)構(gòu)中，其中一邊是免費的，而SSNIP測試以價格為基礎(chǔ)進行分析。雙邊市場引發(fā)的另一個更加復(fù)雜的問題是網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，既包括同一邊的直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，也包括跨邊的交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。

如果沒有充分考慮網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，可能將相關(guān)市場界定得過窄或過寬，一旦相關(guān)市場界定錯誤，將直接影響案件的裁決結(jié)果。再以市場支配地位認定為例，市場份額和控價能力是傳統(tǒng)上認定企業(yè)擁有市場支配地位的關(guān)鍵指標，但是在數(shù)字經(jīng)濟中普遍存在“7-2-1”的市場格局，按照傳統(tǒng)的認定指標和推定規(guī)則，所有領(lǐng)頭的平臺都具有市場支配地位。

但這與事實并不完全吻合，數(shù)字經(jīng)濟中顛覆性創(chuàng)新隨時可能出現(xiàn)，市場處于高度動態(tài)中，僅憑市場份額和控價能力無法準確認定市場支配地位。

面對這些挑戰(zhàn)，學(xué)界的一個共同認知是數(shù)字經(jīng)濟反壟斷的特殊性沒有顛覆反壟斷基本制度，現(xiàn)有的反壟斷規(guī)制框架仍然適用，數(shù)字經(jīng)濟時代下的反壟斷規(guī)則既需要守成也需要創(chuàng)新。在守成方面，反壟斷制度應(yīng)該堅守保護競爭和提升消費者福利這一“初心”。在美國興起的新布蘭迪斯學(xué)派主張將社會平等和經(jīng)濟民主作為更加重要的反壟斷目標，在這一理念影響下，人們開始反思反壟斷的邊界和目標。

但是有的觀點過于偏激，比如認為一切“惡”的來源都是“科技巨頭”的壟斷，因而提出將勞動者權(quán)益保障、個人隱私保護、就業(yè)等都納入反壟斷的目標中。但反壟斷不是一把“萬能鑰匙”，不能解決數(shù)字經(jīng)濟中出現(xiàn)的所有新問題，我們應(yīng)該堅持將保護競爭和保障消費者福利作為反壟斷的宗旨。在創(chuàng)新方面，應(yīng)該進行以解決實際問題為導(dǎo)向的規(guī)則創(chuàng)新，在既有的制度框架下研究新的分析方法和測試工具，并細化數(shù)字經(jīng)濟壟斷行為的認定標準。

特別是在我國《反壟斷法》面臨修訂之際，可以吸納一些國際上已經(jīng)普遍實施、且有較成熟的理論支撐的規(guī)則。比如修訂完善數(shù)字平臺并購的申報標準，因為根據(jù)傳統(tǒng)的申報標準，只有當(dāng)并購方的營業(yè)額超過一定數(shù)值才將交易納入審查。大平臺收購初創(chuàng)企業(yè)時，交易方的營業(yè)額不高，甚至處于虧損狀態(tài)，可能“逃逸”反壟斷審查，但是這些交易對市場競爭可能造成嚴重影響。再如考慮數(shù)字平臺市場支配地位的特殊性，由于數(shù)字經(jīng)濟存在跨界性、動態(tài)性和平臺競爭等特征，相關(guān)市場界定困難，不能過分依賴市場份額標準，需要全面考慮數(shù)字經(jīng)濟的競爭特性，諸如網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效果、技術(shù)特征、行業(yè)創(chuàng)新以及數(shù)據(jù)相關(guān)技術(shù)能力等。

2017年德國新修訂的《反對限制競爭法》對此就作出了明確規(guī)定。在規(guī)則創(chuàng)新上，我們需要特別注意應(yīng)以實際發(fā)生的問題為導(dǎo)向，避免制定一些毫無實踐基礎(chǔ)的法律規(guī)則。

另外，國內(nèi)幾乎所有學(xué)科都在談算法問題，反壟斷也不例外，不少學(xué)者討論了算法共謀，并主張在反壟斷法中對算法共謀進行規(guī)定。如果經(jīng)營者通過算法實現(xiàn)共謀，算法只是工具，行為實施方是經(jīng)營者，仍應(yīng)由經(jīng)營者承擔(dān)法律責(zé)任，這種情況可以依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)則進行處理。不少學(xué)者擔(dān)憂算法或人工智能系統(tǒng)會自主學(xué)習(xí)達成共謀，但以現(xiàn)在的技術(shù)發(fā)展情況看，這只是一種理論設(shè)想，并沒有實踐案例。我們的規(guī)則創(chuàng)新應(yīng)該聚焦于實際發(fā)生的且亟需解決的問題上。

面對數(shù)字經(jīng)濟帶來的各種挑戰(zhàn)，除了對反壟斷規(guī)則進行完善外，還需要實現(xiàn)反壟斷監(jiān)管模式的轉(zhuǎn)型，避免“一禁了之”或“一罰了之”?？偟膩砜?，評價反壟斷監(jiān)管效果的標準不應(yīng)該是罰款金額或案件數(shù)量，而是市場競爭的恢復(fù)狀況，對數(shù)字經(jīng)濟的反壟斷監(jiān)管應(yīng)重視回溯評估機制，定期跟蹤評估執(zhí)法后的市場競爭情況，追求保護競爭的實際效果，避免“一陣風(fēng)”式的監(jiān)管運動。

事后的調(diào)查和處罰對于政府和市場而言都將耗費大量資源，對數(shù)字平臺的反壟斷監(jiān)管應(yīng)重視預(yù)警機制，實現(xiàn)監(jiān)管前置，嘗試以回應(yīng)性規(guī)制的方式調(diào)動企業(yè)合規(guī)經(jīng)營的積極性?？紤]到數(shù)字經(jīng)濟的高度復(fù)雜性和專業(yè)性，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)配備足夠的專業(yè)執(zhí)法力量，實現(xiàn)精細化執(zhí)法，保證執(zhí)法的科學(xué)合理性和程序合法性?？梢試L試采用數(shù)字化手段提高智慧監(jiān)管水平，比如浙江省發(fā)布的平臺經(jīng)濟數(shù)字化監(jiān)管系統(tǒng)，運用大數(shù)據(jù)、云計算等智能化技術(shù)加強平臺監(jiān)測，以實現(xiàn)事后與事前相結(jié)合的監(jiān)管。