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12月2日，清華大學(xué)文科資深教授、清華經(jīng)管學(xué)院經(jīng)濟(jì)系教授、清華經(jīng)管學(xué)院第四任院長(zhǎng)（2006-2018）錢穎一出席和訊網(wǎng)主辦的財(cái)經(jīng)中國(guó)2023年會(huì)，并與中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、刑法學(xué)研究所所長(zhǎng)羅翔進(jìn)行對(duì)話，共同討論市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治。

對(duì)話現(xiàn)場(chǎng)

摘要

1. 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不同于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，就在于市場(chǎng)是一個(gè)民眾參與的、分散決策的過(guò)程。而民眾預(yù)期是決策的前提，所以只有在規(guī)則明確的條件下，民眾才能有合理的預(yù)期。如果是普遍性違法和選擇性執(zhí)法的話，那就導(dǎo)致規(guī)則的任意性，民眾就不可能有合理的預(yù)期，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就不可能很好運(yùn)作。

2. 法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。犯法不一定是犯罪。對(duì)于民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展，法律的規(guī)則應(yīng)當(dāng)盡可能明確，囹圄空虛，為企業(yè)的發(fā)展提供合理的預(yù)期，保障他們合法的權(quán)益。

3. 罰沒收入逐漸成為地方財(cái)政的重要收入來(lái)源之一。個(gè)別城市甚至超過(guò)百分之十，甚至更高。有學(xué)者就認(rèn)為，在某種意義上，罰沒收入的返還，司法機(jī)關(guān)罰沒越多，補(bǔ)貼的辦公經(jīng)費(fèi)也越多，這是導(dǎo)致將一般違法行為乃至普通經(jīng)濟(jì)糾紛認(rèn)定為犯罪的一個(gè)重要原因。關(guān)于罰沒收入的歸屬問題值得討論。

錢穎一：大家好，我是清華大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院經(jīng)濟(jì)學(xué)教授錢穎一，今天這場(chǎng)對(duì)話是我同中國(guó)政法大學(xué)教授羅翔老師聊聊“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治”。羅翔老師非常有名，他是中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院的教授，刑法研究所所長(zhǎng)，“羅翔說(shuō)刑法”在B站上擁有近3000萬(wàn)粉絲，絕對(duì)是粉絲最多的大學(xué)教授。

這是一場(chǎng)經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)之間的跨界對(duì)話。講到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治的關(guān)系，先要說(shuō)說(shuō)對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)化改革認(rèn)識(shí)有一個(gè)歷史演進(jìn)過(guò)程。在改革開放最早階段，即20世紀(jì)80年代，比較普遍的認(rèn)識(shí)是企業(yè)搞不好的原因主要是管理落后。到了80年代末和90年代，人們的認(rèn)識(shí)提升了，認(rèn)識(shí)到這不僅僅是管理問題，更重要的是企業(yè)的產(chǎn)權(quán)問題。進(jìn)入21世紀(jì)，我們的認(rèn)識(shí)又進(jìn)一步深入，認(rèn)識(shí)到產(chǎn)權(quán)的背后有法治，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必須建立在法治的基礎(chǔ)之上，以法治為基礎(chǔ)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)才是好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。到了今天，討論最多的話題是中國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的信心問題，大家也認(rèn)識(shí)到建立以法治為基礎(chǔ)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是信心的源頭。

問題一法治的內(nèi)涵是什么？法治對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本性作用體現(xiàn)在哪里？

錢穎一：這就聚焦在法治這個(gè)概念。雖然我們經(jīng)常用這個(gè)詞，但對(duì)它的理解恐怕有局限，甚至有偏差。所以我想首先請(qǐng)羅老師為我們來(lái)講解一下，從法學(xué)專業(yè)角度看，法治的內(nèi)涵是什么？法治對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本性作用體現(xiàn)在哪里？

羅翔：非常榮幸能跟錢老師一起交流“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治”。錢老師是著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，也是我國(guó)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的代表性人物。我個(gè)人作為一個(gè)法律學(xué)者，對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)屬于幼兒園級(jí)別，所以非常期待能有機(jī)會(huì)向錢老師學(xué)習(xí)。

錢老師提出了一個(gè)很好的問題，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為什么需要法治？

這里首先涉及法治的內(nèi)涵。很多人一想到法治就想到了嚴(yán)刑峻法，這其實(shí)是對(duì)法治的誤解。法治至少包括實(shí)質(zhì)和形式兩方面的內(nèi)容。

從實(shí)質(zhì)上來(lái)說(shuō)，法治要求良法而治，法律應(yīng)該追求良善。這種良善主要體現(xiàn)在保障個(gè)人自由，促進(jìn)權(quán)利平等，公正地對(duì)待市場(chǎng)交易主體。放在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之下就是通過(guò)良好的法律來(lái)對(duì)企業(yè)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)保護(hù)。社會(huì)主義核心價(jià)值觀在社會(huì)層面上的價(jià)值取向——自由、平等、公正、法治，這個(gè)排序是非常重要的，自由、平等、公正三者的有機(jī)結(jié)合才能真正實(shí)現(xiàn)法治。其中，自由是平等的前提，平等是公正的內(nèi)涵，公正是法治的生命。

從形式上來(lái)說(shuō)，法治要求普遍遵守。規(guī)則不僅對(duì)弱者應(yīng)該適用，對(duì)強(qiáng)者也同樣適用。這也使不論是民眾還是國(guó)家的行為都是有預(yù)期的，而一個(gè)穩(wěn)定有序的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要在可預(yù)期的前提之下進(jìn)行。

因此，法治具有一種悖論性的作用，一方面它要維護(hù)社會(huì)秩序，防止人性的幽暗導(dǎo)致社會(huì)秩序大亂。另一方面，它又要防止維護(hù)社會(huì)秩序的力量異化為社會(huì)秩序的破壞力量。這也是為什么，法治的一個(gè)重要命題就是對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行限制，防止權(quán)力異化。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所倚賴的政府權(quán)力既要有效的，同時(shí)也必須有限的，不是說(shuō)什么都要去管的。

我們經(jīng)常聽說(shuō)，法治的精神在于，對(duì)于私權(quán)而言，法無(wú)禁止皆可為，對(duì)于公權(quán)而言，法無(wú)授權(quán)皆禁止。

因此，規(guī)則一定要明確清晰，不能模糊不清。一個(gè)明確性的法律規(guī)則劃定了行為的禁區(qū)，在禁區(qū)之外，都是個(gè)人的自由，這也就能最大化的激活個(gè)體的創(chuàng)造力，導(dǎo)致社會(huì)福利的最大增加。同時(shí)，明確性的規(guī)則也可以約束了權(quán)力的亂作為，防止權(quán)力對(duì)個(gè)人自由的誤傷。

如果規(guī)則模糊不清，那么很可能導(dǎo)致普遍性違法，一方面，民眾缺乏合理預(yù)期，不知道哪些該干，哪些不該干，惶惶不可終日。另一方面，模糊不清的法律也無(wú)法給權(quán)力的擁有者設(shè)定明確的裁判標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致選擇性執(zhí)法，很容易發(fā)生權(quán)力濫用。

錢穎一：羅老師講到自由是平等的前提，所以自由要放在平等的前面。這一點(diǎn)很重要，讓我想起以色列前總統(tǒng)西蒙·佩雷斯曾經(jīng)講過(guò)的一句話，他說(shuō)：在這個(gè)世界中，那些把自由放在平等之上的國(guó)家與那些把平等放在自由之上的國(guó)家相比較，前者在平等方面要比后者在自由方面做得更好。這是他基于20世紀(jì)歷史經(jīng)驗(yàn)的觀察，所以把自由放在平等前面不僅是理論判斷，更是有百年經(jīng)驗(yàn)事實(shí)為支撐的。

羅老師關(guān)于規(guī)則的明確性與民眾的合理預(yù)期，說(shuō)明了法治對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的作用，還不僅僅是條文規(guī)定的內(nèi)容，而是規(guī)則的明確性，或者說(shuō)是規(guī)則的非任意性，它對(duì)民眾預(yù)期的起決定性的作用。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不同于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，就在于市場(chǎng)是一個(gè)民眾參與的、分散決策的過(guò)程。而民眾預(yù)期是決策的前提，所以只有在規(guī)則明確的條件下，民眾才能有合理的預(yù)期。如果是普遍性違法和選擇性執(zhí)法的話，那就導(dǎo)致規(guī)則的任意性，民眾就不可能有合理的預(yù)期，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就不可能很好運(yùn)作。

錢穎一發(fā)言

問題二民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)權(quán)的安全性和企業(yè)家的人身安全性問題

錢穎一：我們都知道市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的重要主體是民營(yíng)企業(yè)。近年來(lái)中央出臺(tái)了很多政策鼓勵(lì)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，最近國(guó)務(wù)院還發(fā)布了31條舉措。不過(guò)一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題是，民營(yíng)企業(yè)仍然缺乏產(chǎn)權(quán)安全感，企業(yè)家缺乏人身安全感，這是造成民企對(duì)投資缺乏信心的重要原因。我想問羅老師，目前我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)對(duì)非公有產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是怎樣的？如何可以增加企業(yè)家的安全感？

羅翔：其實(shí)我們的《憲法》明確規(guī)定了非公有制企業(yè)是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。《憲法》明確規(guī)定，國(guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)企業(yè)等非公有制經(jīng)濟(jì)合法的權(quán)利和利益。國(guó)家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，當(dāng)然也要對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)依法進(jìn)行監(jiān)督和管理。所以我們常說(shuō)要給民營(yíng)經(jīng)濟(jì)提供良好的營(yíng)商環(huán)境，其實(shí)并非需要法律的特殊優(yōu)待，只需要一種法律上的公平和公正的環(huán)境。所以“法”這個(gè)字本身就體現(xiàn)出來(lái)了，左邊是三點(diǎn)水，就是一碗水要端平。這種公平、公正的環(huán)境當(dāng)然需要法律制度的保障，要對(duì)民營(yíng)企業(yè)進(jìn)行必要的松綁。因?yàn)槲业膶I(yè)是刑法，所以我主要想從《刑法》的角度具體來(lái)談一談對(duì)這個(gè)問題的一些淺薄的看法。

首先，我覺得優(yōu)化民營(yíng)企業(yè)的營(yíng)商環(huán)境，一定要注意兩類平等：一是權(quán)利的平等，一類是義務(wù)的平等。我們通常說(shuō)沒有無(wú)權(quán)利的義務(wù)，也沒有無(wú)義務(wù)的權(quán)利。如果在權(quán)利不平等的情況下，先談義務(wù)平等，在邏輯上可能是不自洽的；二是剛才所說(shuō)的，規(guī)則一定要明確，這就是所謂刑法的明確性。大家知道，《刑法》最重要的原則就是罪刑法定原則，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。因?yàn)樽镄谭ǘǖ木窬驮谟谙拗菩谭?quán)，保障個(gè)人的自由。按照罪刑法定原則，刑法的規(guī)定一定要明確，不能模糊不清。比如當(dāng)前有一個(gè)犯罪叫“非法經(jīng)營(yíng)罪”，有些地方就認(rèn)為非法經(jīng)營(yíng)只要你沒有國(guó)家的行政許可，非法了，又經(jīng)營(yíng)了，非法+經(jīng)營(yíng)就等于非法經(jīng)營(yíng)。但是這里面就有一個(gè)問題，什么叫非法？是非刑法、非民法、非道德法、非自然法還是非我的看法？這里面就一定要對(duì)“非法”進(jìn)行定義。《刑法》第96條明確規(guī)定，因?yàn)槲覈?guó)《刑法》255條非法經(jīng)營(yíng)罪要求是“必須違反國(guó)家規(guī)定”，所以這里的“非法”特指“國(guó)家規(guī)定”?！缎谭ā返?6條定義了，說(shuō)違反國(guó)家規(guī)定這個(gè)法律的層級(jí)是很高的，指的是全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，這是第一個(gè)層級(jí)。另外是國(guó)務(wù)院出臺(tái)的行政法規(guī)發(fā)布的決定、命令、行政措施，是國(guó)務(wù)院層級(jí)。如果是各個(gè)部委所發(fā)布的部門規(guī)章，是地方性法規(guī)，那就不能夠作為發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)的依據(jù)，這是我們的刑法所明確規(guī)定的。我們經(jīng)常把一個(gè)概念搞混，就是違法和犯罪是兩個(gè)不同的概念，或者通俗來(lái)說(shuō)，犯法和犯罪是不一樣的。我想問在座的朋友，大家犯過(guò)法沒有？闖紅燈都是犯法。如果你說(shuō)我從來(lái)不闖紅燈，我就拿出我的絕招，大家回去翻一下《教育法》第14條，學(xué)生應(yīng)當(dāng)好好學(xué)習(xí)，你敢說(shuō)你在學(xué)生時(shí)代好好學(xué)習(xí)了？不可能。所以犯法跟犯罪是兩個(gè)不同的概念。

我隨便舉一個(gè)案件，我這個(gè)案件的主人公通常都叫張三，我估計(jì)張三今天肯定來(lái)了，我從來(lái)認(rèn)為，“張三含量”最高的地方就是在我們的內(nèi)心深處，這就是為什么一定需要法律來(lái)壓抑住人性深處的幽暗。這個(gè)張三開了一個(gè)廣場(chǎng)舞的培訓(xùn)學(xué)校，現(xiàn)在跳廣場(chǎng)舞非常卷，也要報(bào)班。但是他也沒有獲得行政許可，所以就私下搞了一個(gè)廣場(chǎng)舞的培訓(xùn)學(xué)校，肯定也收費(fèi)，后來(lái)就被抓了。別人認(rèn)為首先你沒有經(jīng)過(guò)有關(guān)部門許可，這就是非法了，其次又經(jīng)營(yíng)了，非法+經(jīng)營(yíng)不就等于非法經(jīng)營(yíng)嗎？而且你的盈利額也達(dá)到了5萬(wàn)以上，就把他抓了。這里面的關(guān)鍵性問題，首先張三有沒有違法？他確實(shí)違法了，因?yàn)樗麤]有經(jīng)過(guò)行政許可。我們要找法律規(guī)定，因?yàn)槟阋J(rèn)為他構(gòu)成犯罪，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰，他違了什么法？你辦一個(gè)廣場(chǎng)舞補(bǔ)習(xí)學(xué)校違了什么法？會(huì)不會(huì)是“舞法”？肯定不是，如果是舞刀弄?jiǎng)?，可能是刀法和劍法，我們也沒有。我們有一個(gè)法是《民辦教育促進(jìn)法》，我們的教育體系包括學(xué)歷教育和非學(xué)歷教育，所有的非學(xué)歷教育，不管是學(xué)歷教育還是非學(xué)歷教育，如果是民營(yíng)企業(yè)辦的，那都會(huì)受這個(gè)《民辦教育促進(jìn)法》來(lái)管轄。果不其然，《民辦教育促進(jìn)法》確實(shí)有過(guò)這樣的規(guī)定，就是民辦教育在辦學(xué)的時(shí)候，一定要經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，要經(jīng)教育行政管理部門或者其他機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)?，F(xiàn)在沒有批準(zhǔn)，犯法了，但是請(qǐng)注意，犯法不代表犯罪。于是你就要看法律依據(jù)，《民辦教育促進(jìn)法》從頭到尾看過(guò)來(lái)，你發(fā)現(xiàn)有一個(gè)條文，第64條說(shuō)“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，擅自舉辦培訓(xùn)學(xué)校要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”。這個(gè)法律責(zé)任有什么？有罰款，有退還學(xué)費(fèi)，如果違反治安管理處罰，還要追究治安管理處罰的責(zé)任。關(guān)鍵還有最后一塊，構(gòu)成犯罪的，依照《刑法》追究刑事責(zé)任。

當(dāng)時(shí)公安機(jī)關(guān)就說(shuō)我們有法律依據(jù)，你擅自辦學(xué)了，你違法了，而且法律后果也說(shuō)了，可以依法追究刑事責(zé)任。但是很多人看到這一步，可能就覺得按照刑事法治的角度，他就是犯法了，而且犯罪了。但是作為法律人，我們看待法律的時(shí)候要分析法律結(jié)構(gòu)，因?yàn)檫@個(gè)條文最開始說(shuō)的是違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，擅自舉辦學(xué)校等等。他沒有說(shuō)違反本法，說(shuō)的是違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定。那就意味著他違反的一定不是《民辦教育促進(jìn)法》本身，而是《民辦教育促進(jìn)法》以外的國(guó)家有關(guān)規(guī)定。你在定罪量刑的過(guò)程中，就必須要找出他違反了哪個(gè)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，否則就是沒有依據(jù)，因?yàn)榉o(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。如果仔細(xì)審讀法條就發(fā)現(xiàn)非常有意思，因?yàn)椤睹褶k教育促進(jìn)法》第二條明確規(guī)定，只要是國(guó)家機(jī)構(gòu)以外的其他單位，就是這種民辦企業(yè)利用國(guó)家財(cái)政經(jīng)費(fèi)以外的經(jīng)費(fèi)來(lái)舉辦這些培訓(xùn)機(jī)構(gòu)的話，依照本法處理，本法就是《民辦教育促進(jìn)法》。還有第二句話，本法沒有規(guī)定的，依照《教育法》和其他有關(guān)教育法律處理。所以就會(huì)發(fā)現(xiàn)立法者立的法是非常字斟句酌的，就告訴你跟民辦教育有關(guān)的，首先按照《民辦教育促進(jìn)法》的規(guī)定，如果《民辦教育促進(jìn)法》沒有規(guī)定就看《教育法》和其他教育法律。因?yàn)檎f(shuō)的是法律，這個(gè)法律就一定是全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律，都不能夠包括國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)，更不能包括部門規(guī)章。

我仔細(xì)查了一下，因?yàn)槲覀兊慕逃墒怯忻鞔_定義的，在我國(guó)的教育法律只有八部，包括《教育法》《義務(wù)教育法》《民辦教育促法》《學(xué)位條例》等等，把這八部法全部翻一遍，就會(huì)發(fā)現(xiàn)舉辦培訓(xùn)學(xué)校，沒有追究刑事責(zé)任的依據(jù)。既然沒有追究刑事責(zé)任的依據(jù)，充其量只是違法行為，不能追究刑事責(zé)任。

所謂的輕刑化，我們要從傳統(tǒng)的重刑主義有一個(gè)調(diào)轉(zhuǎn)，調(diào)轉(zhuǎn)到輕刑化的思路。這里面最重要的一點(diǎn)，其實(shí)就是對(duì)民營(yíng)企業(yè)家大量違反的一些跟道德規(guī)則無(wú)關(guān)的法定犯，我們可能要提倡一種法定犯初犯不追究刑事責(zé)任的規(guī)定這也符合現(xiàn)在的企業(yè)刑事合規(guī)制度。什么是法定犯？就是因?yàn)榉傻囊?guī)定所以是犯罪，跟道德規(guī)則是沒有關(guān)系的。我估計(jì)在座的很多人可能都不知道一些法定犯的規(guī)則，比如買兩只鸚鵡就構(gòu)成犯罪，在座有多少人知道？或者拿泥鰍釣魚，甚至有可能是非法捕撈水產(chǎn)品罪，可能判處三年以下有期徒刑，我不知道在座的有沒有人一會(huì)兒自首的，拿泥鰍釣魚這是法律規(guī)定的，有些是老百姓不知道的，可能民營(yíng)企業(yè)家也不一定知道。所以這是不是就可以提倡一種法定犯初犯不追究刑事責(zé)任的規(guī)定？給他們松綁。

有研究機(jī)構(gòu)調(diào)查，2022年企業(yè)家犯罪高頻罪名排前十的有非法吸收公眾存款罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、非國(guó)家工作人員受賄罪、串通投標(biāo)罪、詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪、貪污罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪。職務(wù)侵占罪和挪用資金罪，很多企業(yè)家之所以構(gòu)成這兩類犯罪，關(guān)鍵還是缺乏現(xiàn)代企業(yè)制度的建立。就是因?yàn)橛泻芏嗥髽I(yè)家認(rèn)為我是企業(yè)的老大，企業(yè)的錢就是我的錢。結(jié)果他把企業(yè)的錢撈到自己口袋，搞不好就有可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪和挪用資金罪。當(dāng)然，這里面也有一個(gè)非常重要的問題，就是個(gè)別司法機(jī)關(guān)可能會(huì)過(guò)于機(jī)械地理解《刑法》條文，他認(rèn)為只要企業(yè)家利用職務(wù)之便挪用資金，或者侵吞企業(yè)財(cái)產(chǎn)就一律構(gòu)成挪用資金罪和職務(wù)侵占罪。但是這顯然是忽視了這兩個(gè)犯罪的本質(zhì)，因?yàn)槁殑?wù)侵占罪和挪用資金罪都放在《刑法》分則第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪項(xiàng)下，換言之，他一定要侵犯企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。如果沒有侵犯企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，那就不可能是犯罪。什么是侵犯企業(yè)財(cái)產(chǎn)？肯定是通過(guò)侵犯企業(yè)的財(cái)產(chǎn)危及了股東的財(cái)產(chǎn)安全。

司法實(shí)踐當(dāng)中曾經(jīng)有過(guò)這種案件，比如說(shuō)張三是一個(gè)有限責(zé)任公司的股東，他其實(shí)是唯一股東，但是他搞了一個(gè)人做掛名，他占10%，掛名股東占了90%，但是實(shí)質(zhì)上這個(gè)企業(yè)就是他的。結(jié)果這個(gè)人企業(yè)的錢跟自己的錢分不清楚，經(jīng)常從企業(yè)的錢當(dāng)中拿出來(lái)放在自己的口袋，在刑事上他就是職務(wù)侵占。但是問題是，在實(shí)質(zhì)上他是企業(yè)唯一的股東，這種行為是不可能侵犯企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的，也不可能侵犯股東的權(quán)利的。既然不可能侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，那根本就不是犯罪。所以從這個(gè)角度而言，我們對(duì)于很多犯罪不能夠太機(jī)械，我們要探究犯罪背后的本質(zhì)。更為重要的是，我們可能要提倡一種法定犯初犯不追責(zé)的制度，尤其是跟道德節(jié)律沒有關(guān)系的制度，像串通投標(biāo)的。很多老百姓不知道這些東西搞不好就是犯罪了，甚至很多專業(yè)人士都不知道。

最近生效的《行政處罰法》也說(shuō)了，關(guān)于行政處罰，首違是不追責(zé)制度。我記得有一次我的車停在一個(gè)地方，收到了一個(gè)罰單，但是這個(gè)罰單讓你感到很溫暖，因?yàn)閯e人不是直接罰金，別人說(shuō)這個(gè)地方不讓停車，我們這次不罰你，如果你下次再停的話我就要罰你了，這是首違不罰制度。因?yàn)樾姓`法跟我們《刑法》上的法定犯罪界限是非常模糊的，既然行政違法首罰可以不追責(zé)，我們的法定是不是也可以大力推廣這種首罰不追責(zé)制度？總之，要給我們的企業(yè)家松綁，要提倡一種輕刑化的政策，囹圄空虛。在這種層面上，才有可能更好地促進(jìn)營(yíng)商環(huán)境。

錢穎一：羅老師為我們解讀了犯罪與犯法之間的關(guān)系。羅老師是刑法專家，講得邏輯嚴(yán)謹(jǐn)。怪不得有人聽了羅老師的講課后說(shuō)：聽君一席話，少判十年刑。

對(duì)于普通人來(lái)說(shuō)，既然犯罪一定是犯法，那么就容易認(rèn)為犯法就是犯罪。其實(shí)犯罪與犯法的關(guān)系，就好比白馬是馬，但是并非馬都是白馬。白馬只是馬中的一種，是很少的一種。

羅老師強(qiáng)調(diào)的基本原則是：法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。請(qǐng)羅老師為我們講一個(gè)實(shí)例，來(lái)說(shuō)明犯法不一定是犯罪。

羅翔：比如說(shuō)，企業(yè)之間的借貸，按照以前的中國(guó)人民銀行的《貸款通則》的規(guī)定，認(rèn)為企業(yè)之間的借貸是違法行為。但是，這個(gè)《貸款通則》只是一個(gè)部門規(guī)章，既不是行政法規(guī)，也不是法律，所以它是不能夠規(guī)定犯罪與刑罰的。

所以，我記得一個(gè)非常著名的案件就是原物美集團(tuán)老總張文中案。張文中2009年因?yàn)槿齻€(gè)罪被判了12年，一個(gè)是單位行賄罪，好像還有一個(gè)是詐騙，還有一個(gè)我印象非常深刻，就是挪用資金罪。當(dāng)然，這個(gè)案件在2018年經(jīng)最高人民法院再審改判了，改判為無(wú)罪，后來(lái)這個(gè)案件也入選為“最高人民法院發(fā)布的十起人民法院助力全國(guó)統(tǒng)一大市場(chǎng)建設(shè)典型案例”。

當(dāng)時(shí)司法機(jī)關(guān)就認(rèn)為，張文中把企業(yè)的錢借貸給他人，那就符合了《刑法》中關(guān)于挪用資金罪的構(gòu)成要件，從而構(gòu)成挪用資金罪。但事實(shí)上，當(dāng)你嚴(yán)格地看法條，或者說(shuō)你把這個(gè)案件輸入到ChatGPT一拍回車，還真的有可能構(gòu)成挪用資金罪?！缎谭ā?72條是這樣表述的，它說(shuō)公司企業(yè)或其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利挪用本單位資金歸個(gè)人使用，或者借貸給他人，它認(rèn)為這是構(gòu)成犯罪的。你看到?jīng)]有，按照中文的習(xí)慣，挪用資金歸個(gè)人使用，或者借貸給他人，它是一個(gè)并列關(guān)系。

所以，我們有些司法機(jī)關(guān)就機(jī)械地理解這個(gè)條文，說(shuō)挪用資金罪就有兩種模式，一種是歸個(gè)人使用型，一種就是借貸型?，F(xiàn)在大前提是“借貸給他人構(gòu)成犯罪”，那現(xiàn)在你把錢借貸給了他人，所以構(gòu)成犯罪，沒有問題。最后，這個(gè)案件為什么重申改判無(wú)罪？就是從實(shí)質(zhì)角度來(lái)講，挪用資金罪也是侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種犯罪，必須要侵犯企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)?，F(xiàn)在我為了單位的利益，以單位的名義去挪用，那怎么可能會(huì)侵犯單位的利益？因?yàn)槭菃挝蛔约鹤龅模豢赡芮址竼挝坏睦?。所以，這就是后來(lái)最高人民法院改判的一個(gè)重要理由。所以，當(dāng)時(shí)張文中的辯護(hù)律師也說(shuō)了，挪用資金罪的本質(zhì)一定是侵犯企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，所以一定要追求個(gè)人利益，不能追求單位利益，追求單位利益那不構(gòu)成挪用資金罪。后來(lái)最高人民法院審監(jiān)庭有關(guān)負(fù)責(zé)人也明確地指出，說(shuō)挪用公款借貸給他人，也必須要限定為謀取個(gè)人利益，如果沒有謀取個(gè)人利益，那他就不是犯罪。

總之，還是我剛才所說(shuō)的，即便我們認(rèn)為企業(yè)之間借貸，按照當(dāng)時(shí)的法律規(guī)則，他違反了《貸款通則》，是犯法行為，但是并不是《刑法》意義上的犯罪行為?！缎谭ā芬饬x上的犯罪行為，一方面在形式上法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰，在實(shí)質(zhì)上一定要注意法律背后的精神，要注意它法律背后所侵犯的利益本身，要進(jìn)行這種實(shí)質(zhì)性的限縮，而不能過(guò)于的機(jī)械執(zhí)法。

錢穎一：犯罪與犯法不同，但是搞清楚它們之間的界限并不容易，這是造成不安全感的原因之一。羅老師通過(guò)張文中案件來(lái)說(shuō)明，確定是否犯罪必須嚴(yán)格依據(jù)和理解法律條文的準(zhǔn)確含義，切不能望文生義。

羅翔發(fā)言

問題三地方政府對(duì)民營(yíng)企業(yè)罰沒的問題

錢穎一：我最近看到一則報(bào)道，《南方周末》統(tǒng)計(jì)了2021年全國(guó)300余個(gè)地級(jí)市的罰沒收入。111個(gè)公布罰沒收入數(shù)據(jù)的地級(jí)市中，有80個(gè)城市罰沒收入呈上升態(tài)勢(shì)，占比超過(guò)72%。河北霸州“67天突擊罰款6700萬(wàn)”被國(guó)務(wù)院點(diǎn)名通報(bào)。日前，國(guó)務(wù)院也審議通過(guò)了一攬子取消和調(diào)整行政法規(guī)、部門規(guī)章中的33個(gè)罰款事項(xiàng)。罰沒的法律依據(jù)是什么？為什么這幾年罰沒問題變得越來(lái)越突出？

羅翔：謝謝，這個(gè)問題非常的好。我覺得這個(gè)問題其實(shí)也是學(xué)術(shù)界應(yīng)該重點(diǎn)去關(guān)注的，因?yàn)樗赡苌婕皟蓚€(gè)方面的問題：第一，罰沒收入的歸屬問題。第二，罰沒收入制度的理論依據(jù)。

首先是第一個(gè)問題，因?yàn)樽罱鼛啄辏鶕?jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局的數(shù)據(jù)，確實(shí)罰沒收入呈上升趨勢(shì)。2022年國(guó)家的罰沒收入應(yīng)該是4283.98億元，占國(guó)家總財(cái)政收入的2.1%。我查了一下國(guó)家統(tǒng)計(jì)局的數(shù)據(jù)，2021年是3700多億，2020年是3000多億。換言之，2019年正好是破3000億，3062.09億，2017年是破2000億，2010年是破千億。所以，從國(guó)家統(tǒng)計(jì)局所發(fā)布的數(shù)據(jù)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)罰沒收入的確在呈上升趨勢(shì)。

如果從罰沒收入的構(gòu)成來(lái)看，地方是占絕對(duì)的大頭。以2022年為例，4200多億的國(guó)家罰沒收入中，中央為596億多元，而地方為3687億多，占比86%。2022年地方的罰沒收入占了地方財(cái)政一般預(yù)算收入的3.34%，2022年地方的財(cái)政房地產(chǎn)稅為3590多億元，比罰沒收入還要少那么一點(diǎn)點(diǎn)。

所以，大家就會(huì)發(fā)現(xiàn)，罰沒收入逐漸成為地方財(cái)政的重要收入來(lái)源之一，個(gè)別省份罰沒收入甚至能夠占到地方財(cái)政一般預(yù)算收入的7%-8%，甚至個(gè)別城市能夠超過(guò)10%，甚至更高。

所以，就有學(xué)者的研究顯示，當(dāng)前，我們司法機(jī)關(guān)雖然采取了收支兩條線，罰沒收入不直接歸司法機(jī)關(guān)支配，它要統(tǒng)一上交給地方財(cái)政，一般是省級(jí)統(tǒng)籌。但是地方財(cái)政可能會(huì)根據(jù)情況把這個(gè)罰沒收入返回給司法機(jī)關(guān)來(lái)補(bǔ)貼他的司法辦公經(jīng)費(fèi)。所以，有學(xué)者就指出，在某種意義上，罰沒收入返還給司法機(jī)關(guān)導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)罰的越多，補(bǔ)貼的辦公經(jīng)費(fèi)也可能越多。這很有可能是導(dǎo)致把一般違法行為，就是把犯法行為，甚至普通的經(jīng)濟(jì)糾紛行為給上升為刑事犯罪的一個(gè)重要原因。所以，這種現(xiàn)象必須引起全社會(huì)的廣泛關(guān)注，這就是我剛才說(shuō)的第一個(gè)問題。

那罰沒收入的歸屬到底應(yīng)該怎么辦？當(dāng)然有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，干脆一律歸中央，但是這種觀點(diǎn)是否合適也值得討論。因?yàn)槲覀€(gè)人還是基本上采用一種折中說(shuō)法，所以為什么很多人叫我“羅貫中”，我覺得罰沒收入可能包括兩個(gè)方面：一個(gè)是行政機(jī)關(guān)的罰沒，比如說(shuō)，停車違章，一個(gè)是司法機(jī)關(guān)的罰沒。是不是我們可以把司法機(jī)關(guān)的罰沒收歸中央，由中央來(lái)統(tǒng)籌，這是我想表達(dá)的第一個(gè)問題。

錢穎一：羅老師引用的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示了2022年罰沒收入比當(dāng)年房產(chǎn)稅收入還要高。不僅如此，罰沒收入也分別比資源稅（3388.61億元）和城鎮(zhèn)土地使用稅（2235.62億元）都要高，與印花稅（4390.15億元）差不多。

關(guān)于罰沒收入的歸屬問題值得討論。目前罰沒收入歸屬地方部分占了86%。但是也要注意到，目前地方性財(cái)政收入已經(jīng)太少了，所以如果把所有罰沒收入都?xì)w中央可能也有問題。羅老師提出要區(qū)分兩種罰沒，把行政罰沒歸地方，把司法罰沒歸中央，就有一定道理。這是因?yàn)樗痉P沒與刑法和犯罪相關(guān)，對(duì)人的安全性直接相關(guān)，因此公正性是第一位的，不應(yīng)該受財(cái)政收入利益的干擾。

請(qǐng)羅老師來(lái)接著講講罰沒收入的范圍問題。

羅翔：第二個(gè)問題是當(dāng)前罰沒收入的范圍，有些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該適用消極的一般預(yù)防理論, 禁止任何人從犯罪及相關(guān)行為中獲益，有些地方也是這么做的。所謂消極一般預(yù)防，通俗來(lái)說(shuō)就是威懾，殺一儆百。通過(guò)違法犯罪手段所獲得的收益，無(wú)論最后增值多少，都要予以罰沒。這樣就可以最大限度地威懾民眾，不至于實(shí)施違法犯罪，否則就會(huì)竹籃打水一場(chǎng)空。比如張三行賄領(lǐng)導(dǎo)，獲得了購(gòu)買一顆雞蛋的資格，通過(guò)市場(chǎng)價(jià)格買了這顆蛋，后來(lái)蛋生雞，雞生蛋，經(jīng)過(guò)多年的努力，這顆蛋成為了大型養(yǎng)雞場(chǎng)，養(yǎng)雞場(chǎng)又變成了大型游樂場(chǎng)。但是由于初始程序違法，很有可能整個(gè)養(yǎng)雞場(chǎng)都要罰沒。這種做法是否合理，是值得研究的，因?yàn)樗耆珶o(wú)視企業(yè)家的勞動(dòng)、智力和機(jī)遇的成本?，F(xiàn)代刑罰理論的一般預(yù)防，已經(jīng)從消極走向了積極，所謂積極的一般預(yù)防，就是民眾之所以不犯罪，是因?yàn)榘l(fā)自內(nèi)心的尊重法規(guī)范。這種雞生蛋蛋生雞的一律罰沒的做法，是否能夠獲得民眾內(nèi)心的認(rèn)同，也是很值得研究的問題。

錢穎一：這是一個(gè)經(jīng)典問題：幾年前偷了一個(gè)雞蛋，現(xiàn)在變成了一個(gè)養(yǎng)雞場(chǎng)，到底應(yīng)該罰沒多少？罰沒收入范圍問題就牽扯到罰沒制度的理論依據(jù)了。這顯然是一個(gè)更加深?yuàn)W的問題，但又是一個(gè)在現(xiàn)實(shí)中民營(yíng)企業(yè)經(jīng)常遇到的問題，也是企業(yè)家沒有安全感的一個(gè)原因。我們希望法學(xué)家對(duì)這個(gè)問題深入研究。

結(jié)語(yǔ)

錢穎一：我們對(duì)話的時(shí)間到了。羅老師的分享讓我們對(duì)法治的本質(zhì)有了更加清晰的認(rèn)識(shí)，有助于糾正我們長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)法治理解的偏差。

我們對(duì)法治理解有偏差，其中一個(gè)原因是傳統(tǒng)文化的慣性思維，特別是深入人心的法家思想傳統(tǒng)。中國(guó)古代的法家思想的核心是“以法治國(guó)”（rule by law），也就是封建統(tǒng)治者以法律為工具，用一套法律來(lái)壓制民眾，為統(tǒng)治者服務(wù)，所以叫做“法制”（壓制的制）。其本質(zhì)是法律只約束民眾，不約束政府，或者只約束下級(jí)政府，不約束上級(jí)政府。

現(xiàn)代的“法治”（rule of law）的本質(zhì)完全不同。法治（治理的治）的核心目的是保障個(gè)人自由，它通過(guò)保障個(gè)人權(quán)利（利益的利，rights），同時(shí)限制公共權(quán)力（力量的力，power）來(lái)實(shí)現(xiàn)。所以法治的內(nèi)涵是：對(duì)于私權(quán)而言，法無(wú)禁止皆可為；對(duì)于公權(quán)而言，法無(wú)授權(quán)皆禁止。這是剛才羅老師強(qiáng)調(diào)的。

因此，“法治”不是“法制”，“權(quán)利”不同于“權(quán)力”，這是認(rèn)知的關(guān)鍵。遺憾的是中文發(fā)音完全無(wú)法區(qū)分前者和后者，這是太容易造成認(rèn)知偏差的一個(gè)原因，必須引起我們的警覺。所以在我們正確理解“法治”時(shí)，要從識(shí)字開始，不能只是聽音。

羅老師，最后請(qǐng)你做一個(gè)簡(jiǎn)短總結(jié)，來(lái)結(jié)束今天我們的對(duì)話。

羅翔：哲學(xué)家說(shuō)，語(yǔ)言的邊界就是我們世界觀的邊界，語(yǔ)言的模糊也是我們世界觀的混亂。法制、法治、權(quán)利、權(quán)力這些詞語(yǔ)經(jīng)常會(huì)發(fā)生混淆，以至于導(dǎo)致我們世界觀的一些混亂，所以一定要做出準(zhǔn)確的界定。

我們學(xué)法律的人常說(shuō)，法治雖然不是一種最優(yōu)治理方式，卻是一種避免出現(xiàn)最壞結(jié)果的次優(yōu)選擇。法治最核心的精神就是對(duì)公權(quán)力的限制，對(duì)個(gè)人自由的保障。在今天這樣一個(gè)不斷變動(dòng)的世界，我們希望法治能夠帶給我們相對(duì)的確定性。這種確定性來(lái)源于對(duì)正義的渴望，對(duì)人的尊嚴(yán)和自由的尊重。愿法治能培育出更好的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，也希望我們能在法治的基礎(chǔ)上打造市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。法治是最好的營(yíng)商環(huán)境。